развивался на основе рынка, возникшего ранее для торговли акциями
лицензированных компаний.
Акционерные компании
Ни декретированные торговые компании, ни лицензированные корпорации не
являются прямыми предшественниками современной деловой корпорации. Эта честь
принадлежит акционерной компании -- той форме делового предприятия, которую
разрабатывали английские торговцы с XVII века. Она отличалась от корпорации
тем, что для ее создания не требовалось королевского декрета и, в отличие от
товарищества, долевое участие в правах собственности, представленное
сертификатом акции, можно было свободно продавать и покупать. В отличие от
партнеров в товариществе держатели акций не принимали на себя обязательств
действовать в интересах друг друга и представлять друг друга; на ведение дел
от лица компании были уполномочены только менеджеры.
Этим акционерным компаниям, не получавшим преимуществ по королевским декретам,
изначально были присущи три основные слабости. Первая была связана с тем, что
обычное право разделяло коммерческие ассоциации на товарищества и корпорации;
поскольку акционерные компании возникали без правительственных повелений, они
могли рассматриваться только как товарищества, а значит, участники несли
неограниченную ответственность по долгам компании. Это не имело большого
значения для процветающих компаний, но было чрезвычайно существенно в
противном случае. Источником второй слабости было то, что суды не признавали
их законными юридическими лицами, а из-за этого им приходилось использовать
довольно сложные правовые приемы, чтобы добиваться по суду соблюдения своих
прав собственности и выполнения контрактов.
Третья слабость -- наследие римского права, усиленное интересами короны и
парламента в получении доходов от декретирования корпораций. В римском праве
действовало представление, что любая ассоциация граждан потенциально
представляет собой заговор против государства; поэтому никакая частная
ассоциация не признавалась законной до тех пор, пока ее существование не
получало должной санкции имперских властей. Роберт Нисбет формулирует это
следующим образом: "...примечательна доктрина римского права о концессии,
согласно которой никакая группа или ассоциация, сколь бы глубоко она ни была
укоренена в истории и традиции и независимо от человеческой верности и
преданности ее членов, не могла претендовать на правовой статус, на правовое
существование до тех пор, пока этот статус и это существование не получали
признание монарха" [Robert Nisbet, Twilight of Authority (New York: Oxford
University Press, 1970), p. 170].
Представление о корпорации, как о правовой фикции, создаваемой исключительно
политическим актом государства, всегда препятствовало развитию корпораций как
экономических институтов. Сэр Фредерик Поллок также связывал это представление
с доктриной концессии: "...по всему континенту публичное право предполагает,
что никакие ассоциации не должны создаваться без санкции государства" [Sir
Frederick Pollock, A First Book of Jurisprudence, 5th ed. (London: Macmillan &
Co., 1923), pp. 115--116]. Только когда ассоциации в форме политических
партий, церквей, общественных клубов и других добровольных объединений, так же
как в форме акционерных обществ, стали обычным делом, стало легче видеть в
образовании корпорации не столько акт создания, сколько акт правового
признания существования группы, возникшей за пределами сферы политики.
Зарегистрированные корпорации и общие законы о корпорациях
Самой серьезной попыткой воспрепятствовать распространению акционерных
компаний был закон 1720 года, известный как Дутый закон, в соответствии с
которым акционерные компании стали подсудными как источник беспорядка. На
поверхности это не выглядело как применение доктрины о концессиях, поскольку,
безусловно, что компании такого типа порой действительно использовались в
мошеннических целях. Но акционерные компании с такими характерными чертами
корпораций, как: легкость передачи прав собственности; устойчивость
управления, не зависящего от персонального состава группы; управление через
доверенных лиц, а не через самих собственников, -- были настолько
притягательны, что ни случаи мошенничеств, ни риск судебного преследования не
смогли помешать их распространению в деловой практике. [Oscar Handlin and Mary
F. Handlin, "Origins of the American Business Corporation", in Frederic Lane
and Jelle C. Riemersma, eds.. Enterprise and Secular Change (Homewood, Ill.:
Richard D. Irwin, 1953), pp. 102--124. Хандлины утверждают: "Дутый закон не
затронул многие виды товариществ; к 1800 году неинкорпорированные акционерные
общества, формально являвшиеся товариществами и не обладавшие юридическими
свойствами, которые можно было получить только через законодательный акт,
"достигли того, что их финансовые ресурсы были почти столь же, если не ровно
столь же, ликвидны, как и у инкорпорированных компаний". Стоит только
вспомнить о шерстобитных фабриках или о банковской компании Абердина, где 446
партнеров управлялись без акта инкорпорации, чтобы оценить гибкость старых
форм." (р. 104). Хандлины цитировали Armand В. Dubois, The English Business
Company after the Bubble Act, 1720--1800 (New York: Commonwealth Fund, 1938),
pp. 36, 38. В этом исследовании Дюбуа подробно продемонстрировал неспособность
Дутого закона остановить распространение акционерных компаний.] В 1825 году,
почти через пятьдесят лет после публикации Богатства народов, Дутый закон был
отменен, и встал вопрос о выработке законов для создаваемых торговцами
акционерных компаний, а не о том, должно ли государство создавать правовые
фикции в форме акционерных компаний.
С устранением препятствия, которым являлась доктрина о концессии, у
недекретированных акционерных компаний остались две другие правовые проблемы.
Во-первых, поскольку они не были признаны как законные юридические лица, у них
возникали сложности с приобретением собственности, с защитой своей
собственности в суде и с заключением законно обязывающих контрактов.
Во-вторых, каждый акционер нес неограниченную ответственность по всем долгам и
обязательствам компании.
К первой проблеме парламент обратился в 1834 году, когда он уполномочил корону
даровать акционерным компаниям "письменный патент" на привилегию возбуждать
дело в суде и быть преследуемым по суду через государственных обвинителей
(public officer). "Привилегия быть преследуемым по суду" вовсе не ирония;
акционерная компания, желавшая брать в долг или заключать контракты, была
сильно заинтересована в том, чтобы кредиторы могли поступать с ней, как и с
другими должниками. Если не считать названия, то письменный патент представлял
собой то же самое, что декрет об учреждении корпорации, поскольку с точки
зрения права определение личности (физической или юридической) может быть
сжато до права преследовать по суду или быть преследуемым по суду. Право
преследовать по суду есть достаточное и необходимое условие того, чтобы иметь
возможность защищать с помощью закона свои права собственности и договорные
обязательства, а право быть преследуемым по суду образует необходимое и
достаточное условие принятия на себя защищаемых законом ответственности и
договорных обязательств. [Сегодня принято считать, что все люди от рождения
являются "личностями", с неотъемлемым правом возбуждать дело в суде и быть
преследуемым по закону; а когда опекун или попечитель возбуждает от имени
малолетнего или недееспособного человека дело, мы рассматриваем их как
представителей личности, ради блага которой они и возбуждают дело. Но закон
далеко не всегда настаивал на том, что каждый индивидуум является и личностью.
(см.: Maine, Ancient Law, pp. 128--141)] В результате закон 1834 года, хотя он
решительно отвергает свою связь с легализацией акционерных компаний, на деле
осуществил именно это.
Оставалась еще проблема неограниченной ответственности акционеров по долгам
компании. В 1844 году парламент учредил пост регистратора акционерных
компаний, и потребовал регистрации всех "товариществ", имеющих более двадцати
пяти участников и допускавших куплю-продажу паев собственности. В этот период
акционерные компании больше использовались не в промышленности, а в торговле:
из 910 компаний, зарегистрированных в соответствии с законом 1844 года между
1844 и 1856 годами, только 106 были промышленными [P. L. Cottrell, Industrial
Finance, 1830--1914 (New York: Methuen, 1980), p. 44]. Но даже и тогда
ответственность акционеров зарегистрированных компаний не была еще ограничена
суммой их подписки на акции. Согласно Котреллу, три парламентских
расследования, проведенных в первой половине 1850-х годов, выявили только одно
основание, чтобы позволить свободное создание корпораций с ограниченной
ответственностью: "чтобы иметь привилегию ограниченной ответственности
...небольшое, но все растущее число компаний основываются за рубежом" [там же,
с. 40]. Более фундаментальной причиной могла быть укорененная в Британии
традиция приноравливать статьи торгового права к практике. Высшие классы
Англии могли разделять презрение французских и прусских аристократов к
торгашам, но в отличие от французов они не пытались возвысить нравы
коммерсантов, а в отличие от пруссаков их не тревожило, что распространение
корпораций может обернуться ростом процентных ставок в сельском хозяйстве [там
же, с. 205--206]. Как бы то ни было, в 1856 году парламент распространил
ограничение ответственности на зарегистрированные корпорации.
Часто полагают, что с точки зрения инвесторов главное преимущество
корпоративной формы в отсутствии личной ответственности за долги предприятия.
Но исторические свидетельства двойственны. Акционерные компании стали
распространенным явлением еще до того, как получили право на ограниченную
ответственность. Даже после того как парламент узаконил создание корпораций с
ограниченной ответственностью, учредители корпораций нередко объявляли об
очень большом уставном капитале, но брали с подписчиков только часть
номинальной цены акции. В случае неплатежеспособности подписчики несли
ответственность, исходя из номинальной цены акции; таким образом, учредители
корпораций использовали не в полной мере все возможности, предоставляемые
законом об ограниченной ответственности. Между 1856 и 1882 годами средняя цена
акции для акционеров колебалась от 13,3 % ее номинальной стоимости в 1869 году
до 57,81% в 1858 году [Cottrell, Industrial Finance, table 4, 3, p. 85]. Таким
образом, ограничение ответственности не было важнейшим свойством корпораций.
В Соединенных Штатах история создания корпораций, регистрируемых в рамках
общих законов о корпорациях, в некоторых отношениях схожа с тем, что
происходило в Англии. В обеих странах они появились на третьем этапе, после
того как стали привычны корпорации, создаваемые для религиозных,
благотворительных и муниципальных целей [Ronald E. Seavoy, "The Public Service
Origins of the American Business Corporation", Business History Review 52
(Spring 1978): pp. 30--60], и после периода распространения лицензированных
корпораций. Существует даже известный параллелизм между британским
использованием неформализованных акционерных компаний и американским
использованием промышленных трестов [в Новой Англии их часто называли
"массачусетскими трестами"].
Похоже, что в Соединенных Штатах преимущества ограниченной ответственности
подчеркивались сильнее, чем в Британии. [В соответствии с законодательно
утвержденными уставами первых деловых корпораций Америки менеджеры, похоже,
обладали неограниченной властью привлекать средства членов корпорации для
погашения ее долгов. Благодаря этому в случае неплатежеспособности корпорации
судебные исполнители могли взыскивать средства с ее членов пропорционально их
участию в корпорации (см.: Handlin and Handlin, "Origins of American Business
Corporation", pp. 111--118). В Соединенных Штатах вплоть до 1930-го года в
случае неплатежеспособности банка акционеры национальных банков отвечали в
