заседании может и не участвовать (как правило, не вызывается - ст. 407 УПК
РСФСР).
Таким образом, невменяемость устанавливается не судом, а экспертизой, что
противоречит закону (примеры Григоренко, Яхимовича, Горбаневской).
Детальная процедура установления невменяемости должна регулироваться
Основами уголовно-процессуального законодательства. Но учитывая сложившуюся
порочную судебную практику, считаю необходимым изложить ч. II ст. 14
проекта Основ в следующей редакции:
"Вопрос о вменяемости или невменяемости подсудимого решается только судом.
По определению суда, признавшего обвиняемого невменяемым, таковой
признается невиновным и к нему могут быть применены принудительные меры
медицинского характера, предусмотренные ст. 75 настоящих Основ".
Ст. 19. Статью о недонесении надо вообще исключить. Недонесение может быть
признано преступлением только при наличии элементов укрывательства.
Исключить эту статью необходимо потому, что нельзя вменить донос под
страхом уголовной ответственности в обязанность и долг гражданину. Тем
более, что достоверность знания о готовившемся или совершенном преступлении
- понятие, не поддающееся объективной проверке.
Неопределенность понятий "достоверность" и "заведомость" при наличии в
законе ответственности и за недоносительство и за ложный донос неизбежно
ставит гражданина в положение рискующего ошибкой в выборе решения -
доносить или не доносить.
Освобождение от ответственности за недоносительство близких родственников
(ч. II ст. 19 и примечание) не облегчает указанного выше выбора, тем более,
что не относится, например, к жениху и невесте, к друзьям, которые могут
быть ближе и дороже, чем братья и сестры (за что был расстрелян
Н.Гумилев?).
Ответственность за недоносительство в советское законодательство введена
только в 40-е гг. одновременно с резким ужесточением наказаний. (Увеличение
срока лишения свободы до 25 лет.)
Ч. I ст. 20. Вторую фразу в ч. I ст. 20 надо исключить, так как совершение
разных преступлений не может быть признано повторностью. (Если человек
подделал трудовую книжку, а потом совершил квартирную кражу, то он совершил
второе преступление, а не повторное). Текст второй фразы стирает разницу
между повторностью и рецидивом (ч. I ст. 22).
Ч. III ст. 20. Вопрос о разнице между повторностью преступлений, длящимися
преступлениями и продолжаемыми преступлениями - один из очень спорных в
теории уголовного права и в судебной практике. Мне кажется, надо в ч. III
ст. 20 дать определение, что же такое длящееся и что такое продолжаемого
преступление.
Раздел III. Об обстоятельствах, исключающих преступность деяния
Ч. I ст. 23. Понятие необходимой обороны должно быть легкодоступно не
только юристу, но и каждому гражданину. Редакция ч. I ст. 23 (повторяющая
дословно редакцию ст. 13 действующих Основ) неудачна. В одном сложном
грамматическом предложении - 55 слов. Трудно понять. Я попыталась разбить
это предложение хотя бы на два. Мне кажется, так лучше:
Ч. I ст. 23: "Не является преступлением умышленное действие, причиняющее
вред другому лицу, если это действие хотя и подпадает под признаки деяния,
предусмотренного уголовным законом, но совершено в состоянии необходимой
обороны и без превышения пределов необходимой обороны.
Необходимой обороной является защита интересов советского государства и
общества, а также личности или прав обороняющегося или другого лица от
преступного посягательства".
Ст. 25. В этой статье идет речь о задержании лица, совершившего
преступление. Между тем только судебный приговор может установить,
совершено ли преступление и совершено ли оно данным лицом.
Место этой статьи разве лишь в Уставе конвойной службы. Из Основ ее надо
исключить. Нельзя предоставлять гражданам права задерживать лиц,
подозреваемых в совершении преступления, и определять, дает ли "характер
оказываемого им при задержании сопротивления" право убивать
сопротивляющегося.
Ст. 27. Редакция текста не четкая. Возникает впечатление, что лицо,
отдавшее преступный приказ или распоряжение, несет за него ответственность
лишь в том случае, если исполнитель "не сознавал преступного характера
приказа или распоряжения".
Второе предложение в этой статье, полагаю, надо изложить так: "При этом за
деяние, совершенное исполнителем во исполнение преступного приказа или
распоряжения, ответственность во всех случаях несет лицо, отдавшее такой
приказ или распоряжение".
Вопрос об ответственности исполнителя преступного приказа или распоряжения
чрезвычайно сложен, так как:
а) сознавал или не сознавал исполнитель преступный характер приказа или
распоряжения - это субъективная сторона преступления. Очень трудно
доказать, что исполнитель сознавал. Более того, установить, что приказ или
распоряжение были преступными, в соответствии с презумпцией невиновности
может только суд в приговоре по делу лица, отдавшего приказ или
распоряжение. Как же можно под страхом уголовной ответственности вынуждать
исполнителя решать (может быть, в считанные секунды), преступен ли приказ?
б) если исполнитель сознает преступность приказа, но его невыполнение
влечет за собой смерть (приказ под дулом пистолета), то как в таком случае
решать вопрос об ответственности исполнителя?
Признаюсь, мне не удалось найти достаточно убедительную формулировку этой
статьи закона.
Раздел IV. О наказании
Ч. I ст. 28. Споры о целях уголовного наказания идут из глубины веков.
Сейчас в науке западных стран понятия наказания как возмездия, отмщения,
кары почти не имеют сторонников и в законодательстве этих стран целью
наказания провозглашается: а) защита общества и государства (общая и
специальная превенция) и б) перевоспитание, исправление преступников и
приспособление их к жизни в обществе после отбытия наказания.
Только в уголовных законах социалистических стран осталось понятие кары как
одной из целей наказания. Между тем в первых законодательных актах нашей
страны после Октябрьской революции был ярко выражен отказ от принципов
возмездия и кары как целей наказания. ("Руководящие начала по уголовному
праву РСФСР" 1919 г., первый Уголовный кодекс РСФСР 1922 г.).
В принятых в 1924 г. "Основных началах уголовного законодательства Союза
СССР и союзных республик" даже сам термин "наказание" не употребляется, а
заменяется термином "меры социальной защиты".
То же мы видим и в Уголовном кодексе 1926 г. (и в соответствующих статьях
уголовных кодексов других союзных республик).
К термину "наказание" и к принципу кары как к цели наказания наше уголовное
законодательство вернулось впервые в Указе Президиума Верховного Совета
СССР от 8/VI-34 г. "Об уголовной ответственности за измену Родине".
Кара как одна из целей наказания устанавливается и в законе о
судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г. и в действующих
ныне "Основах уголовного законодательства" 1958 г.: "Наказание является не
только карой за совершенное преступление, но и имеет целью..." (ст. 20
действующих Основ).
Вопрос о том, что возврат к терминам "наказание" и "кара" был связан с
переходом к массовым репрессиям и что именно в 30-е и 40-е гг. был издан
ряд законодательных актов, увеличивающих сроки наказания и ужесточающих
условия отбывания наказания, заслуживает отдельного исследования и выходит
за пределы этих заметок.
Здесь считаю возможным отметить лишь два момента:
а) очень хорошо, что указание на кару как на одну из целей наказания
исключено из обсуждаемого проекта "Основ", и надо всячески добиваться,
чтобы слово "кара" не восстанавливалось в законе. Говорю об этом потому,
что за восстановление термина "кара", наверное, раздается немало голосов
сторонников ужесточения уголовного законодательства, противников его
гуманизации;
б) кое-кто считает, что от термина "наказание" надо возвратиться к термину
"меры социальной защиты". Мне кажется, что это не нужно. Слово "наказание"
емкое, привычное, понятное и для нас традиционное.
К тому же независимо от термина понятие "лишение свободы" (как и другие
виды уголовного наказания) неизбежно содержит в себе какую-то степень
ограничения личных прав и свобод осужденного (это хорошо сформулировано в
ч. I ст. Проекта "Основ", и поэтому термин "наказание" без усиливающего его
указания на "кара" надо считать более удачным, чем "меры социальной
защиты").
С учетом изложенного предлагаю ч. I ст. 28 сформулировать так: "Наказание
не является возмездием или карой за совершенное преступление, а есть мера
принуждения, применяемая от имени государства по приговору суда к лицу,
признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в
предусмотренных законом лишении или ограничении прав и интересов
осужденного".
Ч. II ст. 28 необходимо изменить, подчеркнув, что охрана общества и прав
человека от преступных посягательств является основной целью наказания.
Предлагаю ч. II ст. 28 изменить так:
"Наказание применяется в целях:
а) защиты общества и прав и свобод граждан от посягательств со стороны
преступников, т.е. предупреждения совершения новых преступлений как
осужденными, так и другими лицами;
б) исправления и перевоспитания осужденных в духе точного исполнения
законов, честного отношения к труду, уважения к правилам человеческого
общежития.
Ч. III ст. 28. Ст. 49 первого Испр.-труд. кодекса 1924 г. гласила: "Для
действительного осуществления исправительно-трудовой политики режим в
местах заключения должен быть лишен всяких признаков мучительства, отнюдь
не допуская применения физического воздействия: кандалов, наручников,
карцера, строго одиночного заключения, лишения пищи, свидания заключенных с
их посетителями через решетку".
Действующее законодательство из всего этого перечня не применяет разве что
кандалов.
Прекрасная статья Василия Еремина "Лесоповал" (Огонек. 51 и 52 за 1988 г.)
избавляет меня от необходимости приводить примеры причинения страданий и
унижения человеческого достоинства в местах заключения. Хотя содержание
этой статьи можно дополнить множеством фактов прямого мучительства,
применяемого в современных нам лагерях сегодня.
В действующих "Основах уголовного законодательства" 1958 г. записано:
"Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение
человеческого достоинства" (ст. 20). Это дословно повторено и в ч. III ст.
28 проекта новых "Основ".
Наказание - это принудительное лишение или ограничение прав (свобод) и
интересов осужденного.
Следовательно, наказание неотделимо от какой-то степени причинения
страданий. Здесь изначально заложено некоторое труднопреодолимое внутреннее
противоречие с утверждением того, что наказание не ставит целью причинение
страданий (физических и моральных).
Выход из этого противоречия один: четкая формулировка в законе степени
лишений и ограничений при применении наказания. Это уже проблема
исправительно-трудового, а не уголовного права.
Однако нельзя не учесть того, что некоторые услужливые ученые
мужи-правоведы усердно доказывают в курсах исправительно-трудового права и
в монографиях, что хотя наказание и не имеет целью причинение страданий, но
причинение этих страданий может (и даже должно) применяться как средство
для достижения цели.
Можно привести множество высказываний ученых по этому поводу. Ограничусь
одной цитатой: "Цели наказания достигаются не только при помощи мер
политико-воспитательного и трудового характера, но и путем применения мер
принуждения, связанных с определенными лишениями и страданиями... Страдания
и лишения применимы лишь в объеме, необходимом для решения задач,
поставленных перед наказанием" (Ткачевский Ю.М. Советское
исправительно-трудовое право. М.: Юридическая литература, 1971. С. 10).
Этот "необходимый объем страданий" широко толкуется в
исправительно-трудовых кодексах республик и совсем необъятно широко
применяется на практике, основываясь на многочисленных неопубликованных
правилах, распоряжениях и инструкциях МВД и на бесконтрольности
