и упадку. Такому исходу есть две главные причины. Во-первых,
извлекаемый правителями доход может быть больше при
неэффективной структуре прав собственности, которая, однако,
допускает более действенный контроль и поэтому более
внушительное взимание налогов, чем при эффективной структуре
прав собственности, которая имеет высокие издержки по
контролю и регулированию. Во-вторых, правители редко могут
позволить себе устанавливать эффективные права
собственности, потому что они вызвали бы этим недовольство
среди значительной части подданных и, таким образом, сделали
бы свое положение менее надежным. То есть даже тогда, когда
правители желали бы установить правила, исходя из критериев
эффективности, соображения выживания будут диктовать им иной
курс действий, потому что эффективные правила вызвали бы
раздражение могущественных политических групп со
специальными интересами" (51, с. 422). Как полагает Д. Норт,
этим объясняется конфликт между задачами экономического
роста и большинством существовавших в экономической истории
правовых режимов собственности: "На самом деле структура
прав собственности, которая максимизирует ренту для
правителя (или правящего класса), находится в конфликте со
структурой, которая обеспечивала бы экономический рост" (48,
с. 28) [11].
При этом и развитие, и отсутствие экономического роста
оказывает дестабилизирующее воздействие на государство и
господствующую систему отношений собственности. В первом
случае технический прогресс и расширение рынков меняют
сложившуюся систему относительных цен, что усиливает
давление групп, которые могли бы извлечь выгоду из этих
изменений, на государство с целью пересмотра существующего
правового режима. Эти группы направляют больше ресурсов на
политические цели с тем, чтобы реализовать экономию
трансакционных издержек в соответствии с открывшимися
возможностями. Во втором случае усиливается угроза извне со
стороны конкурирующих государств. Следовательно,
конкурентное давление в сторону установления более
эффективной системы прав собственности способно пробивать
себе дорогу и в той, и в другой ситуации.
II. Совершенно особый корпус литературы образует так
называемая "экономика права", выросшая на стыке
экономической и юридической теорий. Уже в 60-х годах она
выделилась в самостоятельное, бурно развивающееся
направление (ключевая фигура -- Р. Познер). По мнению
американского экономиста Дж. Хиршлейфера, концептуальный
каркас экономики права составляют три теоремы (37, с. 2--4):
1. "Теорема А. Смита", согласно которой добровольный обмен
повышает благосостояние участников сделки. Отсюда
практическое значение: законодательство должно всемерно
поощрять обмен (в отрицательном смысле -- устраняя
искусственные барьеры любого рода, в положительном --
обеспечивая юридическую защиту добровольно заключаемых
контрактов).
2. "Теорема Р. Коуза", согласно которой все возможности для
взаимовыгодного обмена полностью исчерпываются самими
заинтересованными сторонами при условии, что трансакционные
издержки равны нулю, а права собственности точно определены.
Отсюда предписание: помимо устранения искусственных
барьеров, в задачу законодательства входит также точная
спецификация прав собственности на все ресурсы, имеющие
экономическую ценность.
3. "Теорема Р. Познера", согласно которой когда
трансакционные издержки положительны (т. е. когда на пути
обмена встают объективные преграды, не позволяющие достичь
эффективных результатов), различные варианты распределения
прав собственности оказываются неравноценными, с точки
зрения интересов общества. Отсюда нормативный вывод: при
высоких трансакционных издержках законодательство должно
избирать и устанавливать наиболее эффективное из всех
доступных распределение прав собственности.
С известным преувеличением всю экономику права можно назвать
"разверткой" теоремы Познера. Его замысел заключался в том,
чтобы в юридическую теорию и судебную практику как можно
глубже проникли выводы из анализа Р. Коуза. По мнению Р.
Познера, любые решения правовых органов должны
соответствовать критерию экономической эффективности (он
может определяться как "принцип максимизации богатства",
"принцип минимизации трансакционных издержек" и т. д.). Р.
Познер сформулировал ясную и простую максиму: "юридические
правила должны подражать рынку" или, говоря иначе, --
способствовать установлению такого распределения прав
собственности, которого достигал бы рынок при отсутствии
трансакционных издержек, и которому экономические агенты
приходили бы сами, не препятствуй им в этом положительные
издержки трансакции.
Соображения эффективности входят в анализ на двух уровнях.
Они призваны служить ориентиром при решении вопросов, во-
первых, о том, кого наделять правом, и, во-вторых, о том,
какую форму юридической защиты избирать.
В мире без трансакционных издержек сделки продолжались бы до
тех пор, пока никто уже не смог бы улучшить своего
положения, не ухудшив при этом положения кого-то другого, т.
е. пока не достигалась бы оптимальность по Парето. Если бы
право было предоставлено агенту, для которого оно имеет
малую ценность, он без каких-либо дополнительных затрат
продал бы его, так что оптимальное распределение ресурсов
было бы мгновенно восстановлено (в нашем примере фермер
"выкупил" бы право у хозяина ранчо). При положительных
трансакционных издержках ситуация меняется. Их уровень может
быть настолько велик, что потенциальные участники сделки
вынуждены будут отказываться от ее совершения (передачи
правомочия от хозяина ранчо к фермеру так и не произойдет).
Но даже если акт купли-продажи права состоится, он все равно
будет сопровождаться чистой растратой средств -- добавится
одна лишняя трансакция, которой можно было бы избежать. В
идеальном мире Коуза право без всяких трений проходит путь
от первоначального обладателя к конечному, для кого оно
имеет максимальную ценность. В реальном мире траектория
передачи прав перестает быть нейтральным фактором.
Чтобы минимизировать проистекающие отсюда потери, правом
изначально должна быть наделена сторона, которая ценит его
выше. "Трансакционные издержки максимизируются, --
утверждает Р. Познер, -- когда закон: 1) наделяет правами
сторону, которая выкупила бы его у другой стороны, если бы
та была им наделена и если бы издержки трансакции были равны
нулю; 2) или, наоборот, возлагает ответственность на
сторону, которая, имей она право, продала бы его при
нулевыхиздержках трансакции" (цит. по: 60, с. 93). Но
руководствоваться этим правилом можно, только если суд
располагает совершенной информацией о том, кто -- истец или
ответчик -- был бы готов заплатить большую сумму за
возможность обладания правом. Однако и в условиях
неопределенности, считают теоретики экономики права, суд
должен действовать по той же "эффективностной" схеме:
скажем, если не известно точно соотношение выгод и должна
быть возложена на сторону, способную лучше их оценить; если
не известно и это, ответственность должна быть возложена на
сторону, которая с более низкими издержками может исправлять
ошибки в первоначальном распределении правомочий и т. д.
Выбор способов юридической защиты прав собственности также
должен направляться критерием экономической эффективности.
Г. Калабрези и Э. Меламед выделили три основных формы защиты
государством полномочий, которыми располагают члены общества
(16).
Согласно терминологии этих авторов, правомочие защищено
правилом собственности, если правомочие можно получить от
его обладателя только в результате добровольной сделки по
взаимно согласованной цене. Такая форма защиты дает
наименьший простор для государственного вмешательства: она
позволяет обеим сторонам сообщать о ценности правомочия для
каждой из них и предоставляет продавцу право вето, если он
не удовлетворен предложенной ценой: "Правило собственности
предполагает коллективное решение о том, кому должно быть
дано первоначальное правомочие, но не о том, какова его
ценность" (16, с. 1094).
Когда кто-то может присвоить себе правомочие по объективно
установленной цене (например, уплатив компенсацию за
возможность загрязнять выбросами окружающую среду), то оно
защищено правилом ответственности. После того, как цена
определена, обладатель правомочия (продавец) лишается права
вето. Он не может потребовать от покупателя повысить цену в
случае несогласия с ней. Объем государственного
вмешательства возрастает: оно определяет не только
первоначальное распределение прав собственности, но и
устанавливает помимо воли участников сделки цены, по которым
правомочия могут передаваться или ликвидироваться.
Наконец, правомочие является неотчуждаемым в той мере, в
какой его передача не допускается даже при обоюдном желании
участников сделки (например, никому не предоставляется права
продавать себя в рабство). Государство, помимо определения
первоначального распределения прав собственности и
назначения компенсации при их продаже, ограничивает их
передачу саму по себе.
Классификация Г. Калабрези и Э. Меламеда лучшевсего пояснить
конкретным примером. Представим, что фабричные выбросы от
некоего производства сокращают урожай окрестных ферм.
1. "Право на чистый воздух" принадлежит фермерам и защищено
правилом собственности, если владелец фабрики не может
наносить ущерба окружающей среде выбросами, не получив на
это согласия фермеров (т. е. не "выкупив" у них данного
права).
2. "Право" принадлежит фермерам, но защищено правилом
ответственности, если владелец фабрики может загрязнять
воздух выбросами, но за это обязан уплачивать фермерам
установленную законом компенсацию.
3. "Право" находится у владельца фабрики и защищено правилом
собственности, если он может беспрепятственно заниматься
своей деятельностью и прекратит загрязнение только после
того, как фермеры сообща "выкупят" у него данное право.
4. "Право" находится у владельца фабрики, но защищено
правилом ответственности, если фермеры могут остановить
загрязнение, уплатив владельцу фабрики установленную законом
компенсацию.
5. "Право" является неотчуждаемым, если существует
абсолютный запрет за загрязнение, независимо от намерений и
желаний как фермеров, так и владельца фабрики. (Например,
когда местность представляет, с точки зрения общества,
исключительную природную или историческую ценность.)
Правило 3 применимо тогда, когда фермеры способны лучше
взвесить относительные выгоды (выпуск продукции фабрики) и
издержки (сокращение урожая) загрязнения. В обратном случае
предпочтение следует отдать правилу 1. (Идея, напомним,
заключается в том, что трансакционные издержки должны быть
возложены на ту сторону, для которой они относительно ниже.)
Если мы находимся в состоянии неопределенности и не знаем,
какую ценность представляет право для каждой из сторон, и
если трансакционные издержки настолько велики, что могут
полностью парализовать экономическую деятельность в какой-
либо сфере, применяются правила ответственности. Общество
берет на себя установление объективной цены, по которой
разрешается присваивать полномочия.
Например, правило собственности неприменимо в отношении
автотранспортных происшествий, так как это потребовало бы от
водителей проведения переговоров о размерах компенсации за
наносимые увечья со всеми потенциальными жертвами несчастных
случаев. Понятно, что автомобильное движение в подобной
ситуации было бы попросту невозможно. Отсюда необходимость в
отказе от правила собственности в пользу правила
ответственности. Общество само определяет размер
компенсации, уплачиваемой пострадавшим в автодорожных
происшествиях, принуждая всех своих членов подчиниться этому
коллективно принятому решению.
Таким образом, с точки зрения западныхтеоретиков, принцип
экономической эффективности является определяющим и при
выборе носителей права, и при выборе форм юридической
защиты. Хотя критические исследования показали, что этот
критерий далеко не нейтрален (он благоприятствует сохранению
статус-кво, производителей ставит в более выгодное положение
