рамм должны квалифицироваться как нарушение дополнительных усло-
вий договора.
Проблематичной является виновность в нарушении дополнитель-
ных договорных обязательств. Это зависит от того, знал ли отпра-
витель или должен ли он знать о том, что отосланная программа
заражена. В конечном итоге, этот вопрос опять-таки зависит от
того, обязан ли распространитель бесплатного ПО проверять их на
зараженность вирусом, и если да, то как далеко заходит обязан-
ность исследования.
Здесь я хотел бы отметить, что отправитель обязан искать
вирус, который может быть легко обнаружен, но он едва ли заслужи-
вает упрека, если не сумел установить вирусы, вредное действие
которых обнаруживается только в ходе длительного использования
программ или в результате их систематического просмотра. Это
означает, что отправитель несет ответственность за позитивное
нарушение договора, если пользователю бесплатной программы нане-
сен ущерб при ее непосредственном применении. Примером может
служить программ формирования жесткого диска (такая программа
часто является не вирусом, а так называемым троянским конем). Я
бы исключил договорную ответственность за зараженные вирусом
программы, которые приводят к осязаемому ущербу в результате
длительного использования, и тогда, когда это вредное воздействие
программы было невозможно обнаружить простыми средствами (что
скорее типично для вирусов).
бб) Ответственность за преступление
Если исходить из того, что преднамеренное деяние отправителя
не было регулярным, как основание для предъявления претензий за
преступное деяние может рассматриваться только N 823 1 ГК. Как
было установлено выше (6.3), при причинении ущерба чисто програм-
мному обеспечению правомернее только постановка вопроса о наруше-
нии "прочих прав". Лично я рассматривал бы "владение" либо "собс-
- 97 -
твенность" на программы и данные как прочее право, аналогичное
праву собственности в смысле N 823 1 ГК. Вопрос о том, как к
этому отнесется судебная практика.
Поскольку здесь речь идет о нарушении прочих прав, условиями
предъявления иска по N 823 1ГК является причинение ущерба по
неосторожности отправителя. Сюда относятся все сказанное выше
относительно договорной ответственности.
в) Ответственность владельцев почтовых ящиков
Владелец почтового ящика также не является сознательным
распространителем зараженных вирусом программ по линиям связи.
Следовательно, для него исключается как уголовная, так и граждан-
ская ответственность за преступление (с учетом упомянутого огра-
ничения в части N 823 1 ГК). Как и отправитель бесплатного ПО,
владелец может нести договорную ответственность за возмещение
ущерба.
Первичным условием должно быть наличие договора между владе-
льцем и пользователем почтового ящика. Наличие договора для ком-
мерческих ящиков (например, GEONET) обязательно. Но и некоммерче-
ские ящики часто основаны на договорных отношениях между владель-
цем и пользователем (например, CLIN CH).
По-иному обстоит дело с так называемыми "FreakBox", пользо-
вателем которых может стать любое лицо, часто без всяких формаль-
ностей. В данном случае оператор системы из чистой любезности
предоставляет свой почтовый ящик в распоряжение заинтересованных
пользователей, не беря на себя никаких правовых обязательств. Это
обстоятельство известно и пользователю. Здесь отсутствует договор
между владельцем и пользователем почтового ящика и, следователь-
но, отсутствует и договорная ответственность владельцев
"FreakBox".
Владельцы других видов почтовых ящиков, основанных на дого-
ворных отношениях между референтом и пользователем, несут ответс-
твенность за позитивное нарушение договора. Здесь справедливо все
сказанное выше в отношении распространителей бесплатного ПО.
Ответственность владельца почтового ящика в значительной степени
зависит от того, должен ли он был распознать зараженные вирусом
программы. Как и в случае с отправителем программ, на этот вопрос
можно было бы ответить утвердительно, если вредное воздействие
- 98 -
вируса легко обнаружить, например, путем вызова простой програм-
мы.
Правда, проблема здесь состоит в том, чисто владелец почто-
вого ящика не всегда имеет возможность получить доступ к програм-
ме, которой он сам не располагает. Потому он, быть может, просто
не в состоянии провести краткую проверку программ. Ответственность
владельца в таких случаях представляется сомнительной. Я бы хотел
оказать "давление" на решение этого вопроса и потому лишь обозна-
чил тему.
6.5 Вирусы в коммерческих программах
Существует две основные проблемы, связанные с вирусами в
коммерческих программах. Во-первых, разработчик может сам занести
вирусы в программу. Это может быть сделано и по недосмотру, хотя
и рассматривался вопрос о возможности использования вируса как
средства защиты от копирования. Но здесь имеется в виду только
определенные виды самостирающихся программ. Хотя здесь и имеются
некоторые затруднения правового характера, они никак не связаны с
вирусами, и поэтому здесь не рассматриваются. Вирусы как средство
защиты от копирования до сих пор не встречались и, по-моему
мнению, бессмыслены.
С другой стороны, вполне возможно внедрение вирусов в пакет
программ третьей стороны, например конкурентом, который хочет
навредить изготовителю и тем самым расширить сбыт собственной
продукции.
Ниже рассматривается так называемое стандартное программное
обеспечение. Индивидуальное ПО, т.е. программы, специально напи-
санные иди доработанные для конкретного клиента, не имеют сущест-
венного значения для пользователей бытовых или персональных ком-
пьютеров и поэтому здесь на рассматриваются.
Третье лицо, внедрившее вирусы в пакет программ, полностью
подпадает под действующие нормы как гражданского, так и уголов-
ного права.
Интерес представляет ответственность изготовителя и (поско-
льку пользователь не имеет прямого контакта с изготовителем)
ответственность продавца.
Для большинства вероятных случаев в силу отсутствия предна-
меренности уголовная ответственность исключается. Могут быть
- 99 -
рассмотрены только гражданские иски на возмещение ущерба.
Здесь справедливо все сказанное относительно ответственности
распространителей бесплатного программного обеспечения. Ниже
рассмотрены лишь особенности, касающиеся коммерческих программ.
а) Ответственность изготовителя
Если программное обеспечение приобретается у посредника, а
не у изготовителя, то договорные отношения существуют только с
продавцом. Следовательно, по отношению к изготовителю могут рас-
сматриваться не договорные, а деликатные претензии. По-иному
обстоит дело лишь в том случае, если изготовитель добровольно
берет на себя гарантийные обязательства. Но такое для программно-
го продукта до сих пор не практиковалось. А если и встречается,
то, как правило, с такими ограничениями, которые не позволяют
сделать какие-то определенные выводы относительно рассматриваемых
здесь претензий.
Итак, остаются известные деликатные претензии, описанные при
рассмотрении бесплатного программного обеспечения, с той лишь
разницей, что значительно раньше нужно будет подтвердить требуе-
мую неосторожность. К тому же изготовители коммерческого програм-
много обеспечения имеют в номенклатуре очень немного программ,
которые они знают или во всяком случае должны знать как свои пять
пальцев. Поэтому трудно предположить, что вирус может попасть в
программу просто по небрежности изготовителя.
Если исходить из того, что "собственность" или "владение"
программами и данными представляют собой прочее право в смысле N
823 1 ГК опираясь на эту норму относительно просто добиться воз-
мещения ущерба от изготовителя программ.
Если программное обеспечение приобретено непосредственно у
изготовителя, дополнительно могут рассматриваться и договорные
претензии. Здесь справедливы следующие рассуждения.
в) Ответственность продавца
Продавец несет как деликатную, так и договорную (позитивное
нарушение договора) ответственность. При этом важна степень его
вины, которая зависит, разумеется, от конкретных обстоятельств.
Обычно посредник знает сбываемые им программы не столь хорошо,
- 100 -
как изготовитель. Поэтому он меньше заслуживает упрека в небреж-
ности, чем изготовитель. С другой стороны, продавцы имеют значи-
тельно более широкие возможности для изучения и проверки постав-
ляемых ими программ, чем распространители бесплатного ПО. Поэтому
продавцы должны были бы более тщательно соблюдать интересы торго-
вого партнера, чем отправители бесплатных программ. Сказанное
выглядит достаточно расплывчато, однако точнее выразиться можно
только в конкретных случаях.
В заключение можно отметить, что продавец также несет ответ-
ственность за ущерб, причиненный зараженными вирусами коммерчес-
кими программами, если в конкретном случае его удается обвинить в
несоблюдении интересов покупателя.
6.6 Манипулирующие вирусы
Как уже было сказано, вирусы чаще всего оказывают раз-
рушающее действие. Однако существуют и манипулирующие вирусы, которые
требуют специальной правовой оценки. Здесь рассматривается только
ответственность за различные виды манипулирующих вирусов на осно-
ве УК. Гражданско-правовые аспекты не требуют детализации, так
как из N 823 П ГК уже следует, когда и в какой мере внедрение
манипулирующего вируса является уголовно наказуемым деянием.
а) Вирусы, реализующие корыстные интересы
Можно представить себе внедрение компьютерных вирусов, реа-
лизующих корыстные цели в интересах преступника или третьего
лица. Например, возможен случай, когда при помощи вируса произво-
дится регулярное перечисление на счет преcтупника. В этом случае,
кроме N 303 УК, применим вновь включенный в ЦУК параграф N 263а
(мошенничество с использованием ЭВМ). Согласно N 263 а УК имуще-
ственный ущерб, наказываетя лишением свободы сроком до пяти лет
или денежным штрафом. В особо тяжелых случаях возможно лишение
свободы до десяти лет. Согласно N 263а УК, наказуема и попытка
совершения такого преступного деяния.
с) Вирусы, открывающие доступ к компьютерным системам
Возможна разновидность вирусов, открывающая пользователю
- 101 -
доступ к закрытым для него компьютерным системам либо к определе-
нным областям памяти. Такой вирус дает возможность пользователю
выполнять свои программы или использовать систему каким-то иным
образом без соответствующего разрешения. Он может также получить
возможность читать или заменять данные, не имея к ним права дос-
тупа.
Законодатель вопреки первоначальным планам не включил в
закон так называемую кражу машинного времени, и поэтому пользова-
тель не несет ответственность за использование ЭВМ в случаях,
для него не предусмотренных по N 263а УК (мошенничество с исполь-
зованием ЭВМ). Будет ли такая трактовка применяться в судебной
практике, покажет время. Но не так давно один из судов (суд вто-
рой инстанции г. Кельна, "Новый юридический еженедельник" 87, с.
667) выразил сомнение в конституционности N 263 а УК из-за
будто бы расплывчатой формулировки с большим числом оговорок, так
что можно ожидать весьма ограниченного применения N 263 а УК в
судебной практике и наказания за кражу машинного времени не как
за мошенничество с использованием ЭВМ. Здесь лишь можно подождать
развития событий.
