один участник программирует вирус, а другой его внедряет. Следо-
вательно, преступником является не только тот, кто непосредствен-
но внедрил вирус в чужую систему.
бб) Посредственное исполнение
Преступным считается и деяние, когда преступник действовал
не сам, а побудил действовать в своих интересах другое лицо, а
сам как посредственный исполнитель остался в тени. Посредственное
исполнение имеет место, если /посредственный/ исполнитель исполь-
зуется примерно как инструмент (хотя инструмент против самого
себя). Использование в качестве инструмента имеет место чаще
всего тогда, когда посредственный исполнитель знает намного боль-
ше, чем используемый им "инструмент". Например, преступник знает,
что лежащая рядом с компьютером дискета содержит вирус. Владелец
компьютера этого не знает. Если посредственный исполнитель пред-
- 91 -
ложит владельцу загрузить дискету с интересной игровой програм-
мой, а ничего не подозревающий владелец сделает это, то он как бы
сам внедрит вредный вирус. Но тем не менее деяние приписывается
посредственному исполнителю, так как в данном случае владелец
компьютера из-за превосходства преступника в знаниях был исполь-
зован лишь как инструмент против самого себя.
сс) Подстрекательство
Наказание за подстрекательство наступает тогда, когда неко-
торая модель поведения предполагается преступником, который моти-
вирует опасность, чтобы предполагаемые исполнители приняли соот-
ветствующее решение, а затем и реализовали его. Если преступник
действительно принимает соответствующее преступное решение и
реализует его в противоправном деянии, то подстрекатель должен
нести наказание по N 25 УК.
Наказуемость за подстрекательство к изменению данных и дру-
гие преступления, связанные с компьютерными вируcами, таит в себе
в известной мере "взрывную силу" в связи с все более широким
распространением программ-вирусов и советом о том, как использо-
вать вирусы.
дд) Пособничество
По своему характеру пособничество очень близко подстрекате-
льству. Для состава преступления необходимо содействие, предло-
женное преступнику, принятое им и использованное затем при совер-
шении основного преступления. Преступник не обязательно должен
знать о том, что ему оказана помощь. Предложенное и принятое
содействие, но не реализованное затем в основном преступлении, не
рассматривается как пособничество.
В некоторых случаях пособничество трудно отличить от соиспо-
лнительства, причем особенности этих разновидностей преступления
являются предметом горячих споров. В весьма упрощенном виде соис-
полнительство имеет место, если действующее лицо совершает деяние
по своей воле, а пособничество - если по чужой воле. Согласно
другой трактовке, разделяемой автором, следует исходить из того,
кто осуществлял господство над деянием.
- 92 -
6.3 Гражданско-правовые последствия
Вначале по аналогии с разделом 6.2, рассмотрим наиболее
важные нормы гражданской ответственности, а затем коснемся вопро-
са об ответственности участников за соответствующее деяние.
а) Нормы ответственности
В первую очередь рассматривается ответственность за возмеще-
ние ущерба по NN 823 2, 823 П и 826 ГК.
аа) N 823 1 ГК.
Согласно N 823 1 ГК, ущерб должен быть возмещен, если по
небрежности или преднамеренно было нарушено право собственности
или иное право потерпевшего.
Нарушение права собственности, несомненно, имеет место, если
вирус привел к повреждению аппаратных средств. Но на вопрос,
можно ли квалифицировать искажение данных или программ как нару-
шение права собственности или какого-либо иного права, ответить
довольно трудно. Нарушение права собственности исключается, так
как данные и программы не являются имуществом. Следовательно, N
823 1 ГК применим только в части нарушения "прочих прав". Сомни-
тельно, что "владение" или "право собственности" на программы и
данные защищаются N 823 1 ГК в качестве "прочих прав".
Здесь вопрос можно оставить открытым, так как он разрешим
только в отдельных конкретных ситуациях. Как правило, в таких
случаях применяется ответственность по N 823 П ГК и/или по N 826
ГК, как будет показано ниже.
бб) N 823 П ГК
Согласно N 823 П НК должен быть возмещен ущерб, причиненный
в результате нарушения того закона, который должен (по меньшей
мере) защищать пострадавшего. Такими охранительными законами
являются уже написанные выше нормы уголовного права. Это значит,
что нарушение этих норм, в частности NN 303а и 303б УК, влечет за
собой возмещение ущерба в пользу потерпевшего по N 823 П ГК.
- 93 -
вв) N 826 ГК
И наконец, действует ответственность по N 826 ГК. Этот пара-
граф определяет, что лицо, нарушившее общепринятые моральные
нормы и тем самым умышленно причинившее ущерб другому лицу, долж-
но возместить ущерб. Это положение может, как правило, применять-
ся для тех случаев, когда преднамеренное внедрение вируса причи-
нило ущерб, который должен быть возмещен и по N 826 ГК.
гг ) Договорные претензии
Наряду с уже рассмотренными деликатными претензиями, в поря-
дке исключения рассматриваются и договорные претензии. Но и в
этих случаях чаще всего имеет место деликатная ответственность,
сроки давности которой при определенных обстоятельствах более
благоприятны для потерпевшего (а именно, если ответственность за
поставку продукции с нарушением договорных условиях по аналогии с
N 477 ГК действует всего полгода). Эти деликатные претензии
теряют силу за давностью через три года после установления ущерба
и его виновника (самое позднее через 30 лет).
в) Ответственность при нескольких исполнителях
Согласно N 840 П ГК, при совершении преступного деяния нес-
колькими исполнителями все участники несут ответственность за
причиненный ущерб , как солидарные должниики. Форма участия по N
840 П ГК не различается. Это означает, что каждый, кто внес ка-
кой-либо причинный вклад в возникновение ущерба и кто несет отве-
тственность по N 823 ГК, может быть признан единственным ответчи-
ком по возмещению всего ущерба, даже если он действовал не в
одиночку или выступал в качестве пособника или соучастника. Пост-
радавший может выбирать, затребовать ли возмещение ущерба от всех
участников с учетом доли ущерба, причиненного действием конкрет-
ного лица, или затребовать полной компенсации лишь с одного уча-
стника (наиболее платежеспособного или того, кого он хотел бы
наказать особо). Правда, внутри имеются требования компенсации,
согласно которым каждому предъявляются претензии лишь в соответ-
ствии с его долей причиненного ущерба. А если иск на полное возме-
щение ущерба предъявляется лишь одному из соучастников, возникает
- 94 -
опасность, что требование возмещения ущерба прочим лицам, причи-
нившим ущерб, не удается удовлетворить.
Это довольно рискованно, поскольку суммы ущерба для вирусов,
чрезвычайно быстро распространяющихся и парализующих на длитель-
ный срок большое число ЭВМ, могут достигать сотен и даже миллионов
марок ФРГ. Миллиардные убытки не так уж немыслимы! Это станет
ясным из приведенного ниже подсчета подлежащего возмещению ущер-
ба.
с) Мера ответственности
Существует принцип: должо быть восстановлено состояние,
существовавшее до причинения ущерба, либо быть сделано капитало-
вложение, требуемое для восстановления этого состояния. Должны
быть компенсированы все адекватно-каузальные последствия ущерба,
а также недополученная прибыль.
При выходе из строя пораженной вирусом центральной ЭВМ боль-
шого предприятия, например крупного банка, сумма ущерба может
достигнуть таких размеров, что компенсировать его частному лицу
не удается до конца жизни.
6.4 Отдельные случаи
Вирусы на дискетах с бесплатным программным-обеспечением
Одной из наиболее широко программ-вирусов является бесп-
латное программное обеспечение, которое все чаще оказывается
зараженным вирусом. Ответственность преступника, "заразившего"
такую программу бесплатного ПО, можно без труда квалифицировать в
соответствии с уже рассмотренными нормами. Он несет уголовную
ответственность по ст. 303а УК, а также гражданскую ответственность
за возмещение ущерба. Такой ущерб может быть довольно внушитель-
ным, если исходить из широкого и очень быстрого распространения
бесплатного программного обеспечения и большого числа пользовате-
лей, которые могут пострадать.
Но вопрос о правовых последствиях для поставщиков бесплатно-
го ПО, поставляющих отдельные из предлагаемых ими программ зара-
женными вирусом, проблематичен. Бесплатное ПО распространяется
многочисленными отправителями, регулярно публикующими свои объяв-
ления в журналах по вычислительной технике, а также через почто-
вые ящики, которые позволяют непосредственное обращение к облас-
- 95 -
тям общего пользования по линиям связи. Следует различать эти два
вида распространения бесплатного ПО.
а) Ответственность отправителей дискет с бесплатным ПО
Поскольку исходят из того, что отправитель дискет с бесплат-
ным ПО неумышленно распространяет зараженные вирусом программы,
его наказуемость в этом исключается. Неизвестно, должен ли он
нести гражданскую ответственность за ущерб, причиненный распрос-
траненными им "зараженными" программами. Рассматривается как
ответственность по договору, так и ответственность, вытекающая из
правонарушения.
аа) Ответственность согласно договору
Для решения вопроса о договорной ответственности отправителя
вначале нужно выяснить, существует ли вообще договор, и если да,
то каков тип этого договора. Договор был бы отклонен из-за отсут-
ствия предусмотренных правом обязательств, если речь идет о так
называемых "дружеских связях". Дружеские отношения имеют место
при соглашениях, на исключительно внеправовой основе, такой,
например, как дружба, порядочность или честь. Поэтому требуется
подтверждение о наличии договора, так как, по-видимому, нельзя
исходить только из чисто дружеских отношений, если прелагается
пересылка дискет по объявлению за более или менее высокую плату
(которая должна служить не только для возмещения затрат, но и для
получения прибыли). Здесь имеет место чистая сделка.
Сомнительно, является ли это контрактом. Вероятно, речь
может идти о договоре купли-продажи. Но это не относится к прог-
раммному обеспечению, так как в данном случае речь идет о неком-
мерческих программах, не предназначенных для продажи. Это скорее
возмещение затрат на услугу (копирование и пересылку), а также на
почтовые услуги, упаковку, сами дискеты и т.п. Следовательно,
договор следует рассматривать либо как трудовое соглашение, либо
как смешанный договор с преобладанием компонентов трудового сог-
лашения.
Можно рассматривать ответственность за позитивное нарушение
условий этого трудового соглашения, если отправитель виновен в
нарушении предусмотренных договором дополнительных обязательств.
- 96 -
Но вызывает сомнение, можно ли пересылку зараженного вирусом
бесплатного ПО квалифицировать как нарушение дополнительных дого-
ворных обязательств.
Обычно в число дополнительных обязательств каждого договора
включается пункт о предотвращении ущерба для своего партнера.
Исходя из этого, копирование и пересылка зараженных вирусом прог-
